Nell'attuale panorama delle professioni intellettuali, sempre
più caratterizzato dall'alto grado di tecnicismo e specializzazione settoriale,
il tema dell'informazione al "cliente" assume, a maggior ragione, rilievo sempre
più consistente, anche dal punto di vista deontologico.
In pressoché tutte le professioni intellettuali, il cliente, o meglio il
creditore della prestazione professionale, viene più o meno indirettamente posto
di fronte a scelte, comportanti valutazioni tra costi e benefici, sempre più
ardue e complesse da comprendere, per assumere le quali risulta fondamentale,
oltre che la sua cultura generale, la corretta informazione da parte del
professionista.
È certo che la funzione del professionista è, tra le altre, quella di prestare
la propria opera in settori che, richiedendo particolari competenze, necessitano
della guida di uno specialista della materia, ma ciò non toglie che gli effetti
della condotta di quest'ultimo si riverberano sempre e comunque in capo al
cliente, andando ad incidere in modo consistente su interessi patrimoniali e non
patrimoniali dello stesso, fondando perciò l'obbligo, in capo al professionista,
di informare correttamente il creditore-cliente dei vantaggi e dei rischi che la
metodologia d'azione scelta comporta, con sufficiente probabilità.
Così l'Avvocato che decida per l'una o l'altra strategia difensiva, dovrebbe
illustrare al cliente l'opportunità della scelta e metterlo in guardia rispetto
ai possibili rischi che tale condotta potrebbe comportare, non rimanendo del
tutto esente da responsabilità a fronte di una scelta rischiosa che,
distaccandosi notevolmente dalla comune pratica forense, provocasse danni ai
quali il legale stesso non avesse fatto preventivamente cenno alcuno al proprio
cliente.
Per quanto riguarda la figura professionale del medico, ritengo che a maggior
ragione, trattandosi di prestazione professionale che coinvolge direttamente da
un lato beni della vita di rilevanza primaria, se non il bene della vita stesso,
dall'altro materie di pressoché assoluta ignoranza da parte del paziente, il
dovere di informare in modo completo quest'ultimo, emerga con forza e intensità
del tutto peculiari.
Ciò non significa che non vi siano alcune prestazioni mediche che, per la loro
ordinarietà, possano ritenersi conosciute dalla maggioranza dei possibili
pazienti, per essere entrate a far parte della comune esperienza di ciascuno: mi
riferisco, a titolo d'esempio, al prelievo di sangue, all'applicazione di un
gesso, ad un'iniezione antitetanica. Che tali prestazioni comportino, ora
l'iniezione con relativa minima ferita al braccio, ora l'immobilizzazione della
parte ingessata, è caratteristica che può ritenersi, a ragione, conosciuta o
conoscibile con la dovuta ordinaria diligenza da parte di ciascuno, salvo che
non vi siano elementi per sostenere che il professionista avrebbe dovuto
avvedersi dell'assoluta mancanza di consapevolezza, da parte del paziente che
assisteva, delle più elementari nozioni medico-sanitarie e pertanto preoccuparsi
di integrarne la conoscenza.
In ogni altro caso non riferibile a tale minima categoria di presunta
conoscenza, il dovere d'informazione assume un rilievo fondamentale, in una
duplice direzione: da una parte, infatti, la corretta informazione costituisce
il presupposto per la valida prestazione del consenso al trattamento medico,
dall'altra, assume i contorni di un dovere autonomo rispetto alla stessa colpa
professionale, potendone addirittura prescindere. Tale secondo aspetto sarà
trattato nel successivo paragrafo.
Riprendendo le osservazioni pertinenti al primo dei due temi di rilievo, occorre
rilevare che il professionista, prima di acquisire il consenso , si deve
preoccupare di illustrare compiutamente al paziente la situazione che ha di
fronte, le possibilità d'intervenire, i probabili effetti benefici che ne
dovrebbero conseguire, nonché i rischi che potrebbero derivarne; deve dunque
mettere il paziente nelle condizioni di effettuare, nel limite delle proprie
possibilità, una valutazione, quanto più cosciente e completa, dei costi e dei
benefici e prestare di conseguenza il consenso all'effettuazione delle
operazioni che la scelta comporta.
I riferimenti normativi, anzitutto di rango costituzionale, sono chiaramente
illustrati nel brano di sentenza che riporto di seguito:
[…] tale informazione e' condizione indispensabile per la validita' del
consenso, che deve essere consapevole, al trattamento terapeutico e chirurgico,
senza del quale l'intervento sarebbe impedito al chirurgo tanto dall'art. 32
comma 2 della Costituzione , a norma del quale nessuno puo' essere obbligato ad
un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge, quanto
dall'art. 13 cost. , che garantisce l'inviolabilita' della liberta' personale
con riferimento anche alla liberta' di salvaguardia della propria salute e della
propria integrita' fisica, e dall'art. 33 della l. 23 dicembre 1978 n. 833, che
esclude la possibilita' di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la
volonta' del paziente se questo e' in grado di prestarlo e non ricorrono i
presupposti dello stato di necessita' (art. 54 cod. pen.).
Affermati tali imprescindibili riferimenti normativi, gli ulteriori percorsi
interpretativi volti ad inquadrare la violazione del dovere d'informare, secondo
i principi desumibili dal codice civile, non mancano di stimolare ulteriormente
la riflessione.
Infatti l'accordo tra medico e paziente, presupponendo una corretta informazione
, perde altrimenti ogni significato per un vizio del consenso, conseguendone
l'annullabilità ex artt. 1427 e segg. cod. civ .
Il vizio che inerisca al consenso informato è altresì, secondo una tesi peraltro
non condivisa da molti, motivo di responsabilità precontrattuale , ai sensi
dell'art. 1337 cod. civ. , sul presupposto della violazione del comportamento in
buona fede del professionista. Tuttavia sembra preferibile muovere, nei
confronti di quest'ultima ipotesi, una critica. Il rilevo che il difetto
d'informazione ha nel contratto d'opera, sembra infatti non tanto da relegarsi
alla responsabilità precontrattuale, da individuarsi nella fase delle
trattative, peraltro già superata: il dovere d'informazione rileva piuttosto
come oggetto della stessa prestazione contrattualmente dovuta.
E ancora, l'eventuale conoscenza della difettosità d'informazione al paziente,
ai sensi dell'art. 1338 cod. civ. , integrando gli estremi della previsione
contenuta nella norma, pone in capo al sanitario il conseguente dovere di
risarcire il danno subito dal paziente, qualora non abbia dato notizia a
quest'ultimo della consapevolezza acquisita in merito al vizio dell'informazione
dovuta.
Soprattutto preme di sottolineare che il consenso informato è manifestazione del
diritto di autodeterminazione, tutelato da norme di rango costituzionale, come
in precedenza detto, e non è più condizionato dagli angusti confini descritti
dall'art. 5 cod. civ., entro i quali una superata dottrina tentava di
racchiudere la legittimazione dell'attività medica.
Il codice deontologico del 1995, all'art. 31 , descrive il consenso come
fondamento di legittimazione dell'atto medico , in ossequio ai menzionati
principi costituzionali di cui agli artt. 13 e 32, sull'importanza dei quali lo
stesso Consiglio Nazionale di Bioetica nel documento “Informazione e consenso
all’atto medico”, osserva che:
"dal disposto degli artt. 13 e 39 della Costituzione discende che al centro
dell’attività medico-chirurgica si colloca il principio del consenso, il quale
esprime una scelta di valore nel modo di concepire il rapporto tra medico e
paziente, nel senso che detto rapporto appare fondato prima sui diritti del
paziente che sui doveri del medico. Sicché sono da ritenere illegittimi i
trattamenti sanitari extra-consensuali, non sussistendo un “dovere di curarsi”
se non nei definiti limiti di cui all’art. 32 cpv. 2 Cost. E’ da precisare
tuttavia che pure il principio del consenso incontra dei limiti, giacché
nonostante il consenso, l’intervento risulta illecito quando supera i limiti
della salvaguardia della vita, della salute, dell’integrità fisica, nonché della
dignità umana".
Affinché il consenso sia legittimamente prestato deve essere reso personalmente,
contenendo precisi riferimenti al caso di specie, così da non far incorrere chi
lo presta in errori di valutazione, nonché essere consapevole. I prossimi
congiunti non possono pertanto prestare il consenso in luogo dell'interessato,
dovendosi ritenere che, in mancanza della sussistenza di un pericolo di gravi
danni per il paziente, sia da mantenere fermo il principio della prestazione
personale: dovrà così attendersi che quest'ultimo riacquisti la capacità per
prestarlo validamente.
Al contrario, ove si verificassero le condizioni di pericolo di gravi danni, il
medico dovrà intervenire indipendentemente da quanto affermino i congiunti.
Se si tratta di minore o di interdetto, il consenso dovrà essere prestato dal
legale rappresentante . Sussistendo opposizione al trattamento, nonché
contestualmente motivi di urgenza per la salute del paziente, al medico non
rimarrebbe altra via che adire il giudice tutelare il quale avrà la possibilità
di dichiarare la temporanea decadenza della potestà ex artt. 330 e 333 cod. civ.
Il consenso inoltre dovrebbe essere sempre scritto, non in quanto la
formulazione orale sia incompatibile con i principi su esposti, ma poiché in tal
modo il sanitario sarebbe in grado di dimostrare agevolmente la sussistenza del
consenso stesso; ne discende l'opportunità e della sua formulazione scritta e
del suo sistematico inserimento nella cartella clinica . Ad una mera prestazione
orale osta anche un'ulteriore circostanza relativa alla maggior semplicità
dell'apprendimento, da parte del paziente, delle numerose informazioni contenute
nel modulo di consenso, meritando queste, ove possibile, una meditazione
attenta.
Spesso, peraltro, il paziente viene invitato a fornire il proprio consenso
firmando moduli prestampati che non possono soddisfare di volta in volta le
specifiche esigenze del caso, e che spesso, data la loro incompletezza, non
contengono, come al contrario sarebbe auspicabile, i precisi riferimenti al tipo
d'informazione e alle caratteristiche dell'intervento, ovvero riportano formule
liberatorie di responsabilità nei confronti dell'ente ospedaliero prive di
fondamento giuridico e per questo foriere di inutili incomprensioni.
Venendo ora ad alcuni aspetti caratterizzanti particolari profili di -assunta-
diversa intensità dell'informazione da fornire, e rinviando per un'analisi più
dettagliata al paragrafo relativo al caso del chirurgo estetico , vi è ancora da
affrontare la necessità o meno di un'informazione che sia direttamente
proporzionale -quanto alla sua profondità- all'entità del rischio esistente. Al
fine di evitare ulteriori differenziazioni, giova ribadire l'importanza di
un'informazione piena e consapevole in ogni caso, a prescindere dall'adesione a
criteri di quantificazione che risulterebbero, comunque, di difficile e dubbia
applicabilità, con la conseguenza di incrementare le perplessità degli operatori
sanitari e dei pazienti interessati.
Piuttosto la giurisprudenza più recente ha sottolineato la necessità che Qnegli
interventi chirurgici in varie fasi, che assumano una propria autonomia
gestionale e diano luogo a scelte operative diversificate, ognuna delle quali
presenta rischi diversi, l'obbligo di informazione del sanitario si estende alle
singole fasi ed ai rispettivi rischif. Tale principio, di rilevante
applicabilità nel contesto odierno, rappresentato prevalentemente dal lavoro d'équipe,
assume notevole importanza ai fini del nostro discorso provocando, da un punto
di vista meramente pratico, alcuni problemi organizzativi e burocratici,
peraltro superabili, ai sanitari. Infatti, vinte le prime diffidenze in merito
alla corretta pratica informativa al paziente, sarà opportuno operare in modo da
ottenere il consenso scritto relativamente ad ogni singola fase: quindi, a mero
titolo esemplificativo, dovendo il paziente sottoporsi ad un intervento di
meniscectomia mediale, nel corso delle visite che precedono tale tipo
d'intervento -per lo più realizzato oggi nelle forme agili del day hospital-
quale quella presso l'anestesista, o lo specialista ortopedico, il paziente ha
diritto di essere adeguatamente informato circa le caratteristiche dei singoli
interventi, i rischi che si possono prevedere, infine le scelte che i diversi
specialisti intendono operare. Sulla scorta dell'adeguata informazione presterà
poi i consensi necessari al fine di procedere all'intervento.
Non risulterebbe altrimenti accettabile, mi sia consentito, comprendere come un
paziente debba essere informato solo relativamente all'intervento specifico -in
tale caso la meniscectomia-, senza ricevere adeguata informazione sulle scelte
che l'anestesista intende operare, non essendo queste ultime certo meno
importanti di quelle del chirurgo o dello specialista in ortopedia.
Riprendendo i termini dell'esempio, la scelta dell'anestesista, per tale tipo di
interventi routinari, è normalmente quella della rinuncia alla c.d. anestesia
totale per molte ragioni, che non è detto però siano assorbenti. E mi spiego.
L'anestesia in linguaggio comune detta spinale che non comporta, come è noto, la
perdita di coscienza del paziente, risulta certo più comoda e veloce, potendo
però nascondere anche insidie, ove non praticata correttamente, di notevole
entità e comunque interessare valutazioni dello specialista, anche di segno
opposto, quando sia messo a conoscenza di eventuali pregresse vicende negative
subite dal paziente per tale tipo di intervento.
Riemerge in tale contesto, con una certa forza, l'importanza già accennata
dell'anamnesi, attraverso la quale ottenere dal paziente notizie sulla sua
pregressa storia clinica e operare di conseguenza.
Venendo ora agli aspetti organizzativi di tale modalità d'informazione, non
sarebbe forse inutile soffermarsi sulla necessità di organizzare, come avviene
nei presidi ospedalieri più attrezzati, visite separate nel corso delle quali
ciascuno specialista, sotto la propria responsabilità, illustrerà al paziente il
quadro clinico, chiedendo di volta in volta il consenso specifico alla terapia
e/o modalità d'intervento appena illustrata. Dovrebbero in tal modo ottenersi,
alla fine del ciclo di visite, una serie di moduli personalizzati e specifici di
consenso informato che dovranno ovviamente confluire nella cartella clinica del
paziente, completando la documentazione in essa contenuta.