La rilevanza autonoma del dovere d'informazione sussistente
in capo al sanitario, quale aspetto da analizzare in questa sede. Ebbene,
l'evoluzione giurisprudenziale e dottrinale in tema di dovere d'informazione,
nell'ottica del più ampio problema di tutela del "consumatore-cliente", in
quanto parte più debole , assume nel nostro caso riflessi di assoluta emergenza,
anche in considerazione della loro recente manifestazione.
Del tutto confacente alla presente disamina risulta l'analisi di alcuni casi
interessanti, in special modo in ordine al rilievo del dovere d'informazione.
Uno di essi è certamente quello del piccolo Jod , caso discusso in primo grado
presso il Tribunale di Padova , e giunto in Cassazione , dopo la conferma in
appello, nel 1994.
Invero, all'attenzione dei giudici, nel caso di specie, non è l'indiligente
esecuzione dell'intervento di interruzione della gravidanza, bensì l'omessa
informazione che il sanitario avrebbe dovuto garantire alla paziente, in merito
alla necessità di sottoporsi a successivi controlli, soprattutto in
considerazione della prevedibilità dell'esito negativo dell'intervento subito, e
dalle intervenute dimissioni volontarie della paziente stessa. Ebbene, la Corte
di Cassazione ha sanzionato il comportamento del sanitario -rectius della
struttura sanitaria- proprio in punto di violazione del dovere d'informazione, a
riprova della sua autonoma rilevanza, non solo in quanto presupposto
ineliminabile per la prestazione del consenso da parte del paziente, ma anche
come dovere che trova la sua origine nella condotta diligente del sanitario. Se
ne può apprezzare altresì la necessaria consistenza nel tempo: il dovere
d'informare il paziente non cessa né dopo la prestazione del consenso -detto per
l'appunto informato- né dopo le dimissioni volontarie che eventualmente il
paziente stesso renda.
Ma l'occasione è stata propizia anche per consentire alla Corte di Cassazione di
criticare le prese di posizione dei giudici di merito in punto di individuazione
degli interessi protetti dalla legge 194/1978 sull'interruzione di gravidanza;
in considerazione dei profili d'interesse che tale pronuncia rappresenta ai fini
del prosieguo della disamina in corso, ritengo opportuno riprenderne alcuni
passaggi. La Suprema Corte ha nell'occasione sottolineato come non sia
ammissibile concedere un risarcimento del danno patrimoniale subito dai
genitori, per l'inaspettata nascita del figlio, sulla base dell'assunta
difficile condizione economica degli stessi. Invero, la Corte di Cassazione ha
ricordato che
In sostanza la legge non consente l'interruzione della gravidanza solo
perche' una donna versi in disagiate condizioni economiche, ma la consente
soltanto se dette condizioni possano influire negativamente sulla salute della
donna.
L'interesse protetto dalla norma e' quindi la salute della donna; il diritto
all'interruzione della gravidanza e' riconosciuto solo in ragione della tutela
del detto interesse. Da cio' consegue che in caso di accertata responsabilita'
del sanitario per la mancata interruzione della gravidanza, il diritto al
risarcimento del danno puo' essere riconosciuto alla donna non per il solo fatto
dell'inadempimento dell'obbligazione che il sanitario era tenuto ad adempiere,
ma se sia anche provata la sussistenza della messa in pericolo o di un danno
effettivo alla salute fisica o psichica della madre.
Secondo i giudici della Suprema Corte il mancato riconoscimento dell'importanza
di una corretta individuazione dell'interesse protetto dalla norma, ha
compromesso l'obiettiva analisi da parte dei giudici di merito. Coerentemente
quindi afferma la Corte di Cassazione che:
Il ragionamento della Corte di merito e' errato, perche', tenuto conto
dell'interesse protetto dall'art. 4, il danno non puo' essere individuato nel
solo fatto di aver dovuto prima del previsto sopportare gli oneri economici
conseguenti alla intempestiva nascita del figlio, se non sia positivamente
accertato che tale fatto abbia messo in pericolo ovvero abbia inciso
negativamente sulla salute della donna, sotto l'aspetto fisico o psichico, nel
qual caso il risarcimento del danno andrebbe determinato in quella somma
necessaria a rimuovere le difficolta' economiche idonee ad incidere
negativamente sulla salute della donna ovvero a risarcire quest'ultima dei danni
alla salute in concreto subiti.
Proseguendo nella disamina dei casi d'interesse per il corretto inquadramento
della materia, mi propongo di analizzare un aspetto forse in parte trascurato.
Se invero è stato a sufficienza sottolineato il ruolo dell'informazione e del
consenso relativo, come elemento costitutivo del contratto di prestazione
d'opera professionale, dal quale scaturisce il consenso come legittimante
l'intervento del sanitario sulla persona del paziente, non si è forse
argomentato a sufficienza in merito al perdurare del dovere d'informazione anche
dopo l'effettuazione della terapia illustrata e dell'indagine diagnostica
condotta.
Un altro caso specifico, ancora inedito, può certo meglio descrivere l'autonoma
rilevanza del dovere d'informazione: una donna, portatrice sana di una patologia
a rischio per la gravidanza , rimasta incinta della seconda figlia, si reca
presso il proprio ginecologo, al quale affida anche l'assistenza di tale seconda
gravidanza. Su consiglio dello stesso medico, la paziente si reca presso altro
presidio ospedaliero, al fine di effettuare un esame molto delicato -prelievo
dei villi coriali- necessario a stabilire se anche il frutto del secondo
concepimento fosse portatore della patologia di origine materna.
L'esame comporta delle conseguenze devastanti sulla salute del feto, rilevate,
tramite indagini ecografiche, solo intempestivamente -e colpevolmente- quando i
termini per l'eventuale interruzione della gravidanza sono ormai decorsi. A
questo punto il medico non ritiene di informarne i genitori, supponendo che
simili anomalie fossero correlate a malformazioni degli organi interni tali da
originare l’interruzione naturale della gravidanza o da non consentire la
sopravvivenza dopo il parto del nascituro .
Al termine della gravidanza la paziente, con parto spontaneo, da alla luce una
bambina, la quale risulta affetta da un quadro polimalformativo particolarmente
grave. Fin qui i fatti.
Cercherò ora di trarne alcune osservazioni.
Se l'informazione e il consenso completo e cosciente del paziente all'indagine
diagnostica ne legittimano l'effettuazione, integrando gli estremi della
condotta diligente del professionista, quid iuris relativamente alla mancata
indicazione al paziente degli esiti infausti dell'indagine diagnostica
intrapresa ?
Il tema è delicato e risente di valutazioni non solo tecniche e professionali ma
anche e soprattutto umane e culturali, tanto più quando l'informazione investa
prognosi gravi o infauste. Tra i fautori della tesi che esprime il proprio favor
nei confronti della non manifestazione della verità in tutta la sua crudezza, si
segnalano alcuni principi quali quello della beneficialità che, prevalendo sul
dovere di non mentire, fonderebbe la propria validità sull'esigenza di non
recare danno al paziente anche dal punto di vista psichico, e ancora quello
dell'indesiderabilità del paziente di conoscere la verità quando spiacevole.
A tali argomentazioni si oppongono altre valutazioni che prospettano, al
contrario, una violazione della libertà ed autonomia del paziente, e la presunta
volontà dello stesso di essere correttamente informato.
Invero, il rapporto fiduciario che con il medico si instaura, presuppone un
rapporto di reciproca informazione e lealtà, sulla base del quale si concreta
l'affidamento del paziente nel medico stesso. Interrompere tale tipo di
rapporto, delicatissimo e labile, consentendo una sorta di compressione di tali
principi, in nome di valutazioni del tutto personali e non verificabili,
potrebbe essere una scelta altrettanto ardua e non esente da pericoli, da
relegare forse ad un limitato numero di casi, non definibili a priori, nei quali
l'emersione di particolari debolezze psichiche unitamente a quadri clinici
disperati, possano suggerire comportamenti di segno relativamente opposto
rispetto al dovere ordinario d'informazione completa.
Che il medico debba tenere sempre viva la speranza del paziente, giacché è
comunque di fondamentale importanza, anche al cospetto di una prognosi infausta,
che il suo quadro psicologico sia capace di sostenere scelte e produrre reazioni
importanti di fronte alla malattia, è dato di fatto ineliminabile, anche nella
prospettiva che la prognosi infausta possa rivelarsi eccessivamente
pessimistica. In tali casi la comunicazione, per così dire filtrata e non del
tutto "fedele", potrebbe risultare accettabile se funzionale ad un possibile
risultato positivo e migliorativo, per quanto in via di presunzione, del quadro
complessivo del paziente. Non sussistendo al contrario tali presupposti risulta
più complesso rinvenire una causa giustificativa capace di poter derogare
validamente al dovere di una completa informazione.
La complessità del tema potrebbe ulteriormente aggravarsi in ipotesi, come
quella di cui si discute, nelle quali il destinatario dell'informazione sia
persona diversa da quella che di fatto è investita in concreto dalla prognosi
infausta: mi riferisco al caso -per ultimo descritto- della donna in gravidanza,
alla quale venga diagnostica, ma non comunicata, la presenza di malformazioni
del feto. In tal caso il profilarsi dei doveri d'informazione in capo al medico
potrebbe risentire di alcune considerazioni aggiuntive, quanto alla
determinazione del suo contenuto. Il dato di fatto dal quale è impossibile
prescindere consiste, come è chiaro, nella circostanza che il destinatario della
diagnosi infausta è la madre, pur essendo pronosticate o già evidenti delle
malformazioni che interessano il feto. Che il destinatario dell'informazione
debba essere la madre non è in discussione, che l'induzione alla speranza possa
avere l'identica valenza funzionalizzata ad un potenziale -per quanto remoto-
miglioramento delle condizioni del malato
-il feto- è considerazione da valutarsi, invero, con molta attenzione.
Il quesito che sembra sottendere tali valutazioni è il seguente: può sostenersi
che la comunicazione alla madre della diagnosi infausta ed intempestiva, per
decorrenza dei termini previsti per l'interruzione di gravidanza, integri gli
estremi di un comportamento diligente del sanitario ? L'applicazione del
succitato principio di beneficialità avrebbe fondamento quanto alla sua funzione
di preservare in qualche modo l'integrità psicofisica della madre e/o del feto ?
Oppure dovrebbero comunque ritenersi prevalenti i doveri d'informazione posti in
capo al medico che ha eseguito l'esame e rilevato, seppur intempestivamente, la
malformazione esistente ?
Le osservazioni di carattere deontologico appena accennate, aprono il varco per
l'accesso a quelle più propriamente giuridiche. Che la diagnosi intempestiva
integri di per sé gli estremi della colpa professionale -accertata nell'esempio
poc'anzi illustrato- è profilo da valutarsi separatamente a quello altrettanto
importante dell'omessa comunicazione tardiva. La scelta che si profila al medico
è dunque se comunicare alla madre l'intempestiva diagnosi infausta, ovvero se
evitarle lo shock, al fine di consentirle di portare innanzi una gravidanza
senza che il turbamento psicologico possa in qualche modo influire negativamente
sugli esiti della gravidanza stessa.
La scelta è di non poca gravità, umana, professionale, morale.
Altrettanto ardua è la valutazione che di tale comportamento è opportuno operare
al fine di verificare la condotta del sanitario in punto di responsabilità.
Possono venire in soccorso le valutazioni ricavabili dalla pregressa storia
clinica e psicologica della madre, dalle sue concrete aspettative alle
prevedibili complicazioni che potevano essere tenute in debita considerazione
dal medico e comunicatele fin dall'inizio.
Ove però risulti già obiettivamente noto un quadro clinico di rilevante
pericolo, essendo la madre affetta da una patologia che comporti rischi per la
gravidanza in corso, ne consegue in capo al medico un dovere di diligente
informazione preventiva, in merito ai pericoli che tale quadro clinico poteva
suggerire, commisurata allo stato delle conoscenze mediche di tempo e di luogo.
L'errore diagnostico, indipendentemente dalla sua inescusabilità, aggrava il
quadro da valutare, inserendo un ulteriore motivo di debolezza da parte della
destinataria dell'informazione, unitamente al prodursi di una situazione di
impossibilità di intervenire sulla gravidanza in atto, per decorrenza dei
termini utili per l'eventuale interruzione della stessa. A tutto ciò si aggiunge
la valutazione circa la gravità della malformazione rilevata, in rapporto
all'impatto che sulla madre la notizia può avere.
Il comportamento del medico, in punto di violazione del suo dovere
d'informazione, deve essere valutato tenendo in considerazione tutti questi
elementi concreti che hanno arricchito di profili di intensa emotività e
conflittualità l'intera vicenda.
In che misura possa soccorrere la scelta del medico il principio di
beneficialità e di tutela dell'integrità psicofisica della madre è fattore da
valutarsi con estremo rigore, in considerazione anche della responsabilità del
medico che ha causato l'aggravarsi del quadro con l'intempestiva diagnosi. Tale
particolare ritengo non possa essere sottovalutato.
Il punto è se potevano ritenersi prevalenti le esigenze di tutela del normale
esito del parto, al cospetto della successiva notizia, che pur si sarebbe
appalesata al momento della nascita della piccola malformata, provocando anche
in quella sede delle ripercussioni violentissime sulla psiche della madre che,
oltre al dolore per la constatazione delle condizioni fisiche della neonata,
avrebbe dovuto fare i conti con una sensazione di tradimento delle aspettative e
del rapporto di fiducia con il medico, non meno gravi.
A sommesso avviso dello scrivente, una soluzione a tali deleterie conseguenze
poteva esserci, ed era quella di informare la madre dell'intempestiva diagnosi
di lesioni malformanti che interessavano purtroppo la piccola, impegnandosi
semmai in quella sede a fornire l'informazione nel segno della salvaguardia
dell'equilibrio psicofisico della madre, potendosi in tal modo valutare con
benevolenza la mancata comunicazione della gravità delle malformazioni stesse
nella loro completezza, e mettendo comunque la madre in condizione di assorbire,
per quanto possibile, il probabile contraccolpo psicologico, con tutti gli
strumenti di assistenza che la struttura ospedaliera poteva offrire su richiesta
del medico interessato.
Appare diversamente non del tutto accettabile che la scelta dell'entità e del
tempo delle sofferenze, che immancabilmente la madre avrebbe subito, sia del
tutto ed incondizionatamente lasciata alla decisione -del medico- di non
informare la madre stessa dell'intempestiva nefasta diagnosi, impedendo di fatto
a quest'ultima di esercitare, per quanto in condizioni assai limitate, la
propria autonomia e libertà di conoscenza, e interrompendo la fiduciarietà del
rapporto, tradendo in tal modo l'affidamento che la paziente aveva impegnato nel
rapporto con il suo medico.
In senso conforme sembra essersi pronunciata la giurisprudenza, in una sentenza
del Tribunale di Roma , quando ha dovuto affrontare un caso simile a quello
appena descritto: in questo caso però sussiste una differenza di rilievo
consistente nella valutazione temporale dei comportamenti che si sono succeduti.
I genitori, invero, si sono rivolti ad un Centro di diagnostica prenatale, dopo
la decorrenza dei novanta giorni previsti dalla legge n. 194/1978,
vale a dire allorquando la madre, quand'anche avesse appreso, a seguito di
esami non negligenti, le notevolissime malformazioni del nascituro, non avrebbe,
comunque, potuto legittimamente abortire, ne' ai sensi dell'art. 4 della legge
n. 194 del 1978, ne' ai sensi dell'art. 6 della cit. legge, dato che le pur
gravissime malformazioni, riguardando il solo apparato scheletrico ed
articolare, senza intaccare la sfera della coscienza e delle facolta'
intellettive del minore, rimasta del tutto integra, e senza comportare una
prognosi infausta circa la durata di sua vita, non sono tali da determinare un
grave pericolo per il benessere psicofisico della madre. E' invece risarcibile
il danno biologico cagionato ai genitori di una neonata cui non siano state
diagnosticate, in sede di negligenti esami ecografici prenatali, notevolissime
malformazioni scheletriche ed articolari.
A ragione pertanto i giudici hanno escluso la sussistenza del nesso di causalità
tra il danno subito dal feto e la condotta dei sanitari, aprendo però una
breccia consistente quanto ad altra domanda dei genitori, ossia quella relativa
al risarcimento del danno, da loro patito, in ragione della mancata informazione
sull'esistenza delle malformazioni.
In questo senso appare simile la decisione in questione rispetto al caso
analizzato in precedenza, nel quale in realtà la diagnosi intempestiva è stata
seguita dalla presa di coscienza -altrettanto intempestiva- da parte del medico,
delle malformazioni, sulle quali lo stesso sanitario ha scelto di tacere, mentre
nel caso analizzato dal Tribunale di Roma non è in questione una scelta, in
quanto sembra che i sanitari non abbiano potuto effettuarla, data la negligente
condotta in sede di diagnosi. In altre parole non hanno comunicato ciò che non
avevano appreso per la negligente effettuazione dell'indagine diagnostica.
Ad ogni buon conto il rilievo che assume maggior importanza, e che accomuna,
seppur parzialmente, i casi, è quello che attiene, da un lato alla richiesta del
danno sofferto per non aver potuto accedere alle possibilità di interruzione
della gravidanza, dall'altro quello attinente alla richiesta di risarcimento del
danno patito per aver subito, al momento del parto, uno shock certamente
superiore a quello che sarebbe derivato dalla consapevolezza delle
malformazioni, ove fossero state comunicate tempestivamente. Le scelte del
Tribunale di Roma sembrano condivisibili anche sotto tale profilo, trovandovi
conferma l'ipotesi interpretativa dallo scrivente sommessamente avanzata in
precedenza. I giudici affermano infatti che:
E' invece risarcibile il danno biologico cagionato ai genitori di una neonata
cui non siano state diagnosticate, in sede di negligenti esami ecografici
prenatali, notevolissime malformazioni scheletriche ed articolari.
Il mezzo attraverso il quale la rilevanza autonoma del dovere
d'informare assume significato peculiare, sussiste proprio nel riconoscimento
che i giudici danno al trauma che i genitori hanno subito per aver appreso, solo
all'atto della nascita della piccola, la notizia della triste realtà, subendo in
tal modo un contraccolpo psicologico certamente più grave di quanto non sarebbe
accaduto qualora l'informazione fosse stata tempestiva.
Ma la pronuncia appare importante anche perché fa trasparire un ulteriore
profilo d'interesse, secondo quanto affermato, in sede di commento alla
pronuncia, da Dogliotti , lasciando intendere che sarebbe stato risarcibile
anche il danno relativo alle spese mediche e alla lesione della salute psichica
dei genitori, ove gli esami fossero stati richiesti prima della decorrenza dei
termini per l'interruzione consentita della gravidanza, concretandosi la
possibilità di scelta -anche se solo eventuale- diretta all'interruzione della
gravidanza stessa. Tuttavia a tale rilievo sembra opporsi altra argomentazione,
tratta dal brano di sentenza più sopra riportato , e riferita al diniego di
risarcimento delle maggiori spese sostenute dai genitori a causa della nascita
di un figlio in seguito all'infelice esito dell'intervento di interruzione di
gravidanza. Nelle pagine precedenti si è già illustrato il ragionamento della
Suprema Corte, secondo la quale, in aperto contrasto con i giudici di merito, la
corretta individuazione del bene tutelato dagli artt. 4 e 6 della L. 194/1978 è
la salute della madre, non le condizioni economiche dei genitori. Pertanto il
danno risarcibile sembra individuabile nella misura in cui vi sia stata una
lesione della salute della madre.
Quest'ulteriore osservazione consente di completare l'analisi che ho tentato di
illustrare, in ordine al caso inedito che ho descritto, potendo affermare che se
l'errore diagnostico si verifica in un periodo che consenta ancora l'intervento
per interruzione della gravidanza, spetta alla madre, che ne faccia richiesta,
un risarcimento del danno sia sotto il profilo patrimoniale -spese mediche e
similari- sia sotto quello non patrimoniale, se provata, secondo quanto detto
poc'anzi, una lesione alla salute della richiedente, spettando altresì ad
entrambi i genitori un congruo risarcimento relativo al danno biologico da essi
subito per aver appreso -ignari delle malformazioni esistenti- la realtà
dolorosa della salute della figlia solo al momento della nascita, quando la loro
attesa era del tutto inconsapevole e ben lontana dal prefigurarsi un accadimento
sì penoso.
Infine, rimanendo sul terreno dell'individuazione dell'esatta dimensione del
dovere d'informazione, può essere utile sottolineare un aspetto al quale si è
fatto incidentalmente accenno in queste pagine, in merito all'interrogativo che
nasce dall'individuazione del persistere del dovere d'informazione del medico
anche in presenza di dimissioni volontarie del paziente. Ebbene la soluzione
accolta è nel senso della permanenza di tale dovere, tanto più nel caso in cui
il paziente abbia deciso di dimettersi volontariamente, creando potenzialmente
una situazione di maggior rischio, a fronte della quale la diligenza del
professionista deve esprimere uno sforzo ulteriore, e del tutto coerente con le
premesse fin qui illustrate, affinché la scelta del paziente possa essere, per
quanto possibile, cosciente.