La disamina delle problematiche relative all'onere della
prova, soprattutto con riferimento all'elaborazione giurisprudenziale e
dottrinale dei disposti legislativi, abbisogna di alcuni chiarimenti relativi ai
lineamenti generali in tema di prova .
Il percorso storico del principio di base espresso nell'antico brocardo
actori incumbit probatio e nell'altro ei incumbit probatio qui dicit non
qui negat, si ritrova nella lettura dell'art. 2697 cod. civ., secondo il
quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne
costituiscono il fondamento.
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero
eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui
l'eccezione si fonda.
Orbene, l'interpretazione che qui s'accoglie individua nell'articolo in esame
due fondamentali funzioni: da un lato quella di ripartire l'onere della prova,
dall'altro quella di consentire comunque al giudice di decidere, accogliendo o
rigettando la domanda, sulla base del collegamento sistematico con l'art. 116
cod. proc. civ. che, affermando il principio del libero convincimento, completa
il quadro. Di conseguenza il giudice non può limitarsi ad un mero non liquet
ma decidere, applicando, se gli elementi offerti non consentono il
raggiungimento della prova, la regola dell'art. 2697 cod. civ.
Giova inoltre ribadire che l'applicazione di quest'ultima trova un proprio
spazio solo quando non esistono regole particolari sull'onere della prova, quale
quella -che qui interessa- dell'art. 1218 cod. civ.
A ben vedere, peraltro, la scelta terminologica operata dal legislatore - mi
riferisco al termine e soprattutto al concetto di onere - sembra non soddisfare
pienamente; normalmente infatti il concetto di onere sottende il rapporto
esistente tra l'esercizio di una determinata facoltà e il conseguimento di un
interesse. Ebbene, se l'accezione accolta dal legislatore, nella formulazione
dell'articolo in oggetto, fosse stata veramente quella tradizionale poc'anzi
descritta, se ne dovrebbe dedurre che tutte le volte che la parte sulla quale
grava l'onere della prova non vi provveda, dovrebbe derivarne l'impossibilità di
conseguire l'interesse o il risultato al quale si tende. Ma non è così.
Infatti il giudice può decidere in senso favorevole anche se l'attore non
fornisce la prova dei fatti costitutivi della propria pretesa, quando emergano
prove, a quest'ultimo favorevoli, provenienti dalla controparte o da un terzo
che sia intervenuto nel giudizio, talché dovrà decidere in senso sfavorevole a
chi non ha dimostrato i fatti che costituiscono il fondamento della propria
pretesa solo quando gli sia impossibile decidere tenendo in considerazione tutti
gli elementi che siano stati acquisiti al processo.
Ne consegue che nella situazione esaminata ci si trovi al cospetto non tanto di
un onere, nel senso sopra descritto, piuttosto di un aumento del rischio -non di
un'automatica impossibilità di veder soddisfatta la propria pretesa- ricollegato
al mancato soddisfacimento del comportamento prescritto dall'art. 2697 cod. civ.
Svolte queste brevi considerazioni preliminari, è possibile affrontare più
specificamente le problematiche sottese alla prova della responsabilità in
ambito sanitario, e all'elaborazione giurisprudenziale che ne ha caratterizzato
il delinearsi.
In primo luogo, in dottrina, si discute sulla configurabilità di un autonomo
obbligo di chiarimento che potrebbe sussistere in capo a coloro che non sono
onerati ai sensi dell'art. 2697 cod. civ. Si può notare come tale aspetto
controverso possa assumere peculiare rilievo proprio nel caso delle azioni di
responsabilità professionale, laddove si realizza una fattispecie caratterizzata
dalla circostanza che il paziente si trova quasi sempre sprovvisto della
documentazione e dei mezzi di prova per far valere la propria pretesa. Quindi
per i fautori della tesi che privilegia l'individuazione autonoma di un obbligo
di chiarimento, quest'ultimo lo si dovrebbe rinvenire in capo ai sanitari, come
accade in altri Paesi. Ad ogni buon conto la giurisprudenza italiana si è
attestata su posizioni diverse, preferendo alleggerire la posizione del tutto
peculiare del malato limitandone l'onere probatorio, e ponendo piuttosto in capo
al sanitario l'onere di provare l'adeguatezza della propria prestazione
professionale, prestando però il fianco ad una critica, ovverosia quella di aver
trattato, quasi confondendoli, onere della prova e obbligo di chiarimento.
Conseguenza immediatamente apprezzabile è quella che si assiste così allo
spostamento del rischio del mancato convincimento del giudice dall'onerato, ex
art. 2697 cod. civ., all'altra parte, sulla quale sarebbe semmai gravato
esclusivamente l'onere di chiarimento.
Ma il nostro ordinamento giuridico prevede anche altre regole riguardanti
l'onere della prova, che comportano conseguenze differenti. Tra queste le c.d.
presunzioni iuris tantum -che ammettono cioè la prova contraria- le quali, al
pari dell'art. 2697 cod. civ., da un lato ripartiscono l'onere della prova,
dall'altro stabiliscono una regola di giudizio, indicando al giudice come deve
decidere la controversia ove la parte che risulta onerata non abbia fornito la
prova richiesta. La ratio di tali previsioni è ricollegabile vuoi a criteri di
esperienza, vuoi a criteri di probabilità, infine a criteri di verosimiglianza.
E ancora si possono ricordare le presunzioni iuris et de iure -c.d.
assolute- che non ammettono la prova contraria.
Tra le norme che, come anticipato, presentano una diversa ripartizione
dell'onere della prova deve segnalarsi, soprattutto ai fini della presente
esposizione, la regola di cui all'art. 1218 cod. civ., secondo la quale sul
debitore che non ha eseguito esattamente la prestazione, grava l'onere di
provare che l'inadempimento o il ritardo sono dovuti a impossibilità della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile, essendo tenuto, in caso
contrario, a risarcire il danno.
La giurisprudenza, attestatasi fino agli anni '70 su posizioni piuttosto
favorevoli al medico, ha cominciato in quegli anni a mutare il proprio
indirizzo, fino a creare una sorta di inversione dell'onere della prova nei casi
di non difficile esecuzione dell'intervento. All'uopo risulta di estrema
chiarezza una recentissima sentenza della Cassazione , non ancora pubblicata,
ove si legge che:
nel giudizio avente ad oggetto l'accertamento della responsabilita' del
medico chirurgo per l'infelice esito di un intervento chirurgico, l'onere della
prova si riparte tra attore e convenuto a seconda della natura dell'intervento
effettuato, e precisamente:
a) nel caso di intervento di difficile esecuzione, il medico ha l'onere di
provare soltanto la natura complessa dell'operazione, mentre il paziente ha
l'onere di provare quali siano state le modalita' di esecuzione ritenute
inidonee;
b) nel caso di intervento di facile o routinaria esecuzione, invece, il paziente
ha il solo onere di provare la natura routinaria dell'intervento, mentre sara'
il medico, se vuole andare esente da responsabilita', a dover dimostrare che
l'esito negativo non e' ascrivibile alla propria negligenza od imperizia.
Quindi a dispetto di un intervento di facile esecuzione e del peggioramento
delle condizioni del paziente che vi si è sottoposto, la giurisprudenza della
Corte di Cassazione, per indirizzo ormai costante , distribuisce l'onere della
prova tra le parti nel senso di far gravare sul paziente l'onere di provare che
l'intervento e/o la terapia erano di facile esecuzione e che ne è derivato un
risultato peggiorativo, e sul sanitario l'onere di fornire la prova contraria,
ossia la prova che la sua prestazione è stata eseguita diligentemente e che
l'esito dannoso è stato provocato da un evento sopravvenuto imprevisto ed
imprevedibile, ovvero da una pregressa condizione particolare del malato che non
è stato possibile accertare con la dovuta diligenza professionale.
Quanto poi all'eventualità, che la giurisprudenza più recente ritiene possibile,
ossia quella che con il chirurgo estetico il paziente perfezioni un contratto
avente ad oggetto un'obbligazione di risultato
-piuttosto che di mezzi-, la prova di tale contenuto grava sul paziente, così
come sul medesimo grava l'onere di provare l'insufficiente informazione ricevuta
dal sanitario .