Per affrontare la disamina del problema di emergenza non
certo antica, seguirò soprattutto, dato il pressoché silente atteggiamento di
dottrina e giurisprudenza, antecedente alla fondamentale sentenza della Corte di
Cassazione n. 2144 del 1988, il ragionamento della Suprema Corte nella predetta
sentenza, nonché i commenti dottrinali che ne sono seguiti .
La scelta che l'interprete si trova a dover operare è strettamente ricollegata
all'analisi dell'art. 28 d.p.r. 761/79 nei suoi rapporti con la disciplina del
codice civile in merito alle professioni intellettuali.
Infatti l'art. 28 d.p.r. 761/79, rinviando al t.u. degli impiegati civili dello
Stato, introdurrebbe una differente disciplina per i medici dipendenti pubblici
rispetto a quelli privati, comportando l'obbligo del medico dipendente di
rispondere personalmente dei danni arrecati ad altri nell'esercizio delle
proprie attribuzioni solo se si tratti di danno ingiusto -violazione di un
dritto soggettivo commesso con dolo o colpa grave- mentre negli altri casi il
terzo danneggiato potrebbe soltanto agire contro la pubblica amministrazione che
avrebbe poi facoltà di rivalersi nei confronti del proprio medico dipendente.
La disparità di trattamento che ne deriverebbe, invero non del tutto
comprensibile, potrebbe superarsi considerando l'art. 28 norma generale e
valorizzando la specialità della disciplina dettata dal codice civile in merito
alle professioni intellettuali, che troverebbe pertanto applicazione anche in
riferimento ai medici dipendenti.
Ebbene, nella sentenza in commento il ricorrente ha invocato per l'appunto
l'applicazione dello statuto per gli impiegati civili dello stato. Ma la
risposta della Suprema Corte è stata netta:
Il motivo e' destituito di fondamento.
E' amministrazione pubblica l'attivita' concreta svolta dallo Stato o da altro
ente pubblico per la realizzazione di interessi generali. Nell'ambito di tale
attivita', indirizzata al conseguimento di quei fini, lo Stato o altro ente
pubblico esercita poteri pubblicistici, che possono incidere, direttamente o
indirettamente, su diritti soggettivi di privati.
Diversa e' la natura dell'attivita' svolta dallo Stato o da altro ente pubblico
nello svolgimento di un servizio pubblico. I servizi pubblici, assunti ed
organizzati dallo Stato o da altro ente pubblico, che li gestisce, sono
predisposti a vantaggio e nell'interesse dei privati, che, fattane richiesta, ne
usufruiscono. Non esiste, in tal caso, una posizione di potere dello Stato o
dell'ente pubblico che gestisce il servizio; a differenza dell'attivita'
amministrativa svolta per la realizzazione di interessi generali.
Il privato, fattane richiesta, ha un diritto soggettivo alla prestazione del
servizio pubblico in suo favore; e al diritto soggettivo del privato
corrisponde, ed e' correlato, il dovere di prestazione dello Stato o del diverso
ente pubblico in favore del privato richiedente. A seguito e per effetto della
richiesta, si costituisce, quindi, un rapporto giuridico, di natura
pubblicistica, tra il privato e lo Stato o il diverso ente pubblico, strutturato
dal diritto soggettivo del primo alla prestazione del servizio pubblico e dal
dovere del secondo di eseguire la prestazione.
Quanto poi alla configurazione, nell'alternativa tra responsabilità contrattuale
ed extracontrattuale, del rapporto, la Suprema Corte esclude che si tratti di
responsabilità extracontrattuale, giacché sussiste, al contrario, un rapporto
giuridico all'interno del quale la prestazione viene prestata. Inoltre il
riconoscimento che l'attività prestata è certo di tipo professionale, e del
tutto simile a quella posta in essere dal libero professionista, porta ad
affermare la necessità di un'interpretazione analogica e dell'applicabilità
quindi delle regole che disciplinano la responsabilità professionale medica in
esecuzione di un contratto d'opera professionale. Poste queste premesse
l'applicabilità anche dell'art. 2236 cod. civ. sembrerebbe essere conseguenza
immediata.
Sgombrato il campo dai dubbi che assillavano la configurabilità del tipo di
prestazione dei medici dipendenti, la Corte di Cassazione passa ad analizzare i
rapporti tra la responsabilità dell'ente e quella del medico, fondando la
propria ricostruzione sulla lettura dell'art. 28 Cost., conseguendone
l'affermazione della responsabilità del medico oltre a quella dell'ente, e
valutando la medesima tipologia di attività anche in capo al medico dipendente,
ne deduce l'applicabilità delle norme sancite nel codice civile.
Altre pronunce successive , basandosi sulla presente, hanno confermato
l'impostazione che si è cercato d'illustrare, spingendosi anche alla disamina
dei casi simili .
Ma per un'analisi più approfondita del tema si rimanda a quanto osservato più
oltre in tema di responsabilità civile degli enti ospedalieri, al capitolo
quinto.
Concludendo, e riprendendo il filo del discorso relativo alla configurabilità
del concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, potrebbe dirsi
che l'ente ospedaliero risponde nei confronti del paziente danneggiato secondo i
canoni della responsabilità contrattuale, dato il rapporto giuridico esistente,
mentre il sanitario che in particolare ha prestato la propria opera nella
fattispecie, risponderà secondo lo schema della responsabilità extracontrattuale
per il danno cagionato, non sussistendo, in capo allo stesso, responsabilità
fondata su un pregresso rapporto giuridico diretto con il paziente danneggiato.
E ancora, in adesione alla teoria del cumulo di responsabilità può dirsi che il
paziente potrà scegliere se agire nel confronti dell'ente ospedaliero anche per
illecito extracontrattuale, essendo stato comunque colpito un bene tutelato erga
omnes anche a prescindere da un rapporto giuridicamente rilevante con l'ente
ospedaliero medesimo.
La scelta, ben inteso, avverrà sulla scorta di una valutazione del danneggiato
che terrà conto delle differenze di disciplina, dell'eventuale decorso del
termine prescrizionale più breve, anche se l'auspicato avvicinamento dei criteri
di disciplina delle due forme di responsabilità potrà forse in futuro allineare
ancor di più le stesse, anche per il tramite di appositi interventi legislativi.
In conclusione è opportuno accennare all'azione di rivalsa dell'ente ospedaliero
nei confronti del medico dipendente, una volta accertata la responsabilità di
quest'ultimo e osservare che la giurisdizione spetta alla Corte dei Conti .